Kündigung:  Anrechnung von Zwischenverdienst bei unwiderruflicher Freistellung

In der Praxis ist es für den Arbeitgeber manchmal unumgänglich, einen gekündigten Mitarbeiter sofort von der Arbeit freizustellen, um z. B. auf diese Weise für eine bessere Wahrung von Geschäftsgeheimnissen Sorge zu tragen. Dabei wird häufig der Fehler begangen, dass die Freistellung nicht ausdrücklich unter Abgeltung restlicher Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers erfolgt. Denn die Freistellung von der Arbeitsverpflichtung bedeutet nicht automatisch auch die Gewährung von Urlaub.

Der Arbeitgeber erfüllt jedoch den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers, wenn er im Kündigungsschreiben mitteilt, dass er den Arbeitnehmer unter Anrechnung noch offener Urlaubsansprüche bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Erbringung der Arbeitsleistung freistellt (unwiderrufliche Freistellung).

Nicht selten gehen freigestellte Arbeitnehmer während der Freistellungsphase einer Tätigkeit nach und erzielen damit einen sog. Zwischenverdienst.

In den meisten Fällen möchte der Arbeitgeber dann im Rahmen der Freistellung nicht nur den Urlaub abgelten, sondern auch einen eventuellen vom Arbeitnehmer in der Freistellungszeit erzielten Zwischenverdienst auf den vertraglichen Vergütungsanspruch anrechnen. Der vom Arbeitnehmer während des Urlaubs erzielte Verdienst ist auf das vom Arbeitgeber geschuldete Entgelt jedoch nicht anzurechnen.

Der Zusatz "Die Freistellung erfolgt unter Anrechnung noch vorhandener Resturlaubs- und Freizeitansprüche" reicht deshalb für einen Anrechnungsvorbehalt des Zwischenverdienstes nicht aus!

Denn einer nicht näher bestimmten Urlaubsfestlegung kann der Arbeitnehmer regelmäßig entnehmen, dass der Arbeitgeber es ihm überlässt, die zeitliche Lage seines Urlaubs festzulegen. Die Möglichkeit, sich die Anrechnung eines Zwischenverdienstes auf den vertraglichen Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers vorzubehalten, setzt voraus, dass der Urlaub hinsichtlich seines Beginns und Endes im Freistellungszeitraum festgelegt wird.

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